Державна податкова служба України за результатами розгляду звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «________» (далі – КУА) щодо окремих питань оподаткування інститутів спільного інвестування (далі – ІСІ), керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), у межах компетенції повідомляє.
Згідно зі зверненням КУА здійснює управління активами ІСІ – корпоративних інвестиційних фондів (далі – КІФ), один з яких здійснює, зокрема, діяльність з інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва.
КІФ, від імені, в інтересах та за рахунок якого діє КУА, як інвестор за рахунок коштів спільного інвестування укладає із замовником будівництва або із девелопером інвестиційні договори про інвестування у будівництво об’єктів житлової та нежитлової нерухомості, які споруджуються у складі об’єкта будівництва на підставі дозволу на виконання будівельних робіт.
КІФ як інвестор здійснює повну оплату за такими договорами та отримує права вимоги за ними.
КІФ, від імені, в інтересах та за рахунок якого діє КУА, укладає із третьою стороною (фізичною/юридичною особою) деривативний контракт (опціон), що за своєю суттю є правочином, базовим активом за яким буде право вимоги до замовника будівництва/девелопера за інвестиційним договором, а саме: право набуття у власність інвестора об’єкту нерухомості та право вимагати передання йому замовником будівництва/девелопером у власність об’єкта нерухомості, який споруджується у складі об’єкта будівництва після завершення будівництва об’єкта будівництва, прийняття його в експлуатацію та присвоєння поштової адреси.
Деривативним контрактом (опціоном) передбачено оплату третьою стороною (фізичною/юридичною особою) на користь КІФ премії опціону.
У разі пред’явлення вимоги третьою стороною (фізичною/юридичною особою) за деривативним контрактом (опціоном) КІФ зобов’язується передати у власність (продати) такій фізичній/юридичній особі, а остання має право придбати у власність (купити) базовий актив та сплатити за нього ціну виконання (вартість базового активу). Базовий актив придбавається третьою стороною (фізичною/юридичною особою) шляхом укладення між замовником будівництва/девелопером, КІФ та третьою стороною (фізичною/юридичною особою) трьохстороннього договору відступлення права вимоги (заміну сторони в зобов’язанні) за інвестиційним договором, згідно з яким КІФ відступає своє право вимоги до замовника будівництва/девелопера за інвестиційним договором третій стороні (фізичній/юридичній особі) і така особа стає інвестором замість КІФ в інвестиційному договорі та набуває майнові права на об’єкт нерухомості після проведення з КІФ всіх розрахунків (сплати премії опціону та вартості базового активу). Вартість базового активу (ціна відступлення) оплачується на користь КІФ згідно з договором відступлення права вимоги.
Платник податків просить надати індивідуальну податкову консультацію з таких запитань:
1. Чи будуть кошти, які надійдуть на рахунки КІФ у вигляді премії опціону згідно з деривативним контрактом (опціоном), вважатися коштами спільного інвестування в розумінні п.п. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Кодексу?
2. Чи будуть кошти, які надійдуть на рахунки КІФ як оплата базового активу (права вимоги за інвестиційним договором) згідно з договором відступлення права вимоги (заміни сторони в зобов’язанні) за інвестиційним договором, вважатися коштами спільного інвестування в розумінні п.п. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Кодексу?
Щодо запитань 1 та 2
Особливості оподаткування податком на прибуток підприємств ІСІ встановлено п. 141.6 ст. 141 Кодексу.
Так, відповідно до положень п.п. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Кодексу звільняються від оподаткування кошти спільного інвестування, а саме: кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, кошти та інші активи, залучені від учасників ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ, доходи, нараховані за активами ІСІ, та інші доходи від діяльності ІСІ (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо).
Для цілей п.п. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Кодексу під активами ІСІ розуміється сформована (оплачена) за рахунок коштів спільного інвестування сукупність майна, корпоративних прав, нерухомості (в тому числі у вигляді неподільного об'єкта незавершеного будівництва / майбутнього об'єкта нерухомості та/або подільного об'єкта незавершеного будівництва), майнових прав, вимог та інших активів, передбачених законами та нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі – Комісія).
Відповідно до п.п. 14.1.86 п. 14.1 ст. 14 Кодексу ІСІ – інвестиційні фонди та взаємні фонди інвестиційних компаній, корпоративні інвестиційні фонди та пайові інвестиційні фонди, створені відповідно до законодавства.
Як передбачено пп. 5.2 і 5.3 ст. 5 Кодексу, у разі якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення Кодексу. Інші терміни, що застосовуються у Кодексі і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами.
Правові та організаційні основи створення, діяльності, припинення суб'єктів спільного інвестування, особливості управління активами зазначених суб'єктів визначає Закон України від 05 липня 2012 року № 5080- VI «Про інститути спільного інвестування» зі змінами (далі – Закон № 5080- VI), що спрямований на забезпечення залучення та ефективного розміщення фінансових ресурсів інвесторів, встановлює вимоги до складу, структури та зберігання таких активів, особливості емісії, обігу, обліку та викупу цінних паперів ІСІ, а також порядок розкриття інформації про їх діяльність.
Відповідно до частини першої ст. 2 Закону № 5080-VI дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, що виникають у сфері спільного інвестування у зв’язку з утворенням та діяльністю суб’єктів спільного інвестування, з метою забезпечення гарантування права власності на цінні папери ІСІ та захисту прав учасників ІСІ.
Пунктами 1, 10, 13 частини першої ст. 1 Закону № 5080-VI визначено:
активи ІСІ – сформована за рахунок коштів спільного інвестування сукупність майна, об’єктів незавершеного будівництва, майбутніх об’єктів нерухомості та спеціальних майнових прав на них, корпоративних прав, майнових прав і вимог та інших активів, передбачених законами та нормативно- правовими актами Комісії;
ІСІ – корпоративний або пайовий фонд;
кошти спільного інвестування – кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, кошти та у випадках, передбачених Законом № 5080-VI, інші активи, залучені від учасників ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ, доходи, нараховані за активами ІСІ, та інші доходи від діяльності ІСІ (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо). Кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, вважаються коштами спільного інвестування після внесення такого фонду до Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування.
Відповідно до п. 1 розділу II Положення про склад та структуру активів інституту спільного інвестування, затвердженого Рішенням Комісії 10.09.2013 № 1753, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2013 за
№ 1689/24221, зі змінами (далі – Положення), активи ІСІ складаються з грошових коштів, у тому числі в іноземній валюті, на поточних та депозитних рахунках, відкритих у банківських установах, банківських металів, об’єктів нерухомості, цінних паперів, визначених Законом України від 23 лютого 2006 року № 3480-IV «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» зі змінами (далі – Закон № 3480-IV), цінних паперів іноземних держав та інших іноземних емітентів, корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, майнових прав і вимог, а також деривативних контрактів та інших активів, дозволених законодавством України, з урахуванням обмежень, установлених Законом № 5080-VI безпосередньо для конкретних типів та видів інвестиційних фондів. Зазначені активи формуються (оплачуються) за рахунок коштів спільного інвестування.
Деривативом, як визначено п.п. 14.1.45 п. 14.1 ст. 14 Кодексу є документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Порядок випуску та обігу деривативів установлюється законодавством.
До деривативів належить, зокрема, опціон, який згідно з п.п. 14.1.45.2
п.п. 14.1.45 п. 14.1 ст. 14 Кодексу визначається як цивільно- правовий договір, згідно з яким одна сторона контракту одержує право на придбання (продаж) базового активу, а інша сторона бере на себе безумовне зобов'язання продати (придбати) базовий актив у майбутньому протягом строку дії опціону чи на встановлену дату (дату виконання) за визначеною під час укладання такого контракту ціною базового активу. За умовами опціону покупець виплачує продавцю премію опціону.
Закон № 3480-IV регулює відносини, що виникають під час емісії, обігу, викупу цінних паперів та виконання зобов’язань за ними, укладання і виконання деривативних контрактів, заміни сторони деривативних контрактів та вчинення правочинів щодо фінансових інструментів на ринках капіталу, а також відносини, що виникають під час провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках (частина перша ст. 1
Закону № 3480-IV).
Питання проведення операцій з деривативними контрактами та їх види регулюються розділом ІІІ Закону № 3480-IV.
Деривативний контракт – це договір, умови якого передбачають обов’язок однієї або кожної із сторін такого договору щодо базового активу та/або умови якого встановлюються залежно від значення базового показника, а також можуть передбачати обов’язок проведення грошових розрахунків (частина перша ст. 31 Закону № 3480-IV).
Базовим активом деривативного контракту (далі – базовий актив) згідно частиною першою ст. 32 Закону № 3480-IV визнаються емісійні цінні папери (у тому числі іноземних емітентів), інші фінансові інструменти, валютні цінності, продукція, роботи, послуги, що мають грошовий вираз вартості.
Інше майно визначається базовим активом відповідно до нормативно- правових актів Комісії та нормативно-правових актів Національного банку України – щодо деривативів грошового ринку в межах компетенції, визначеної Законом № 3480-IV.
Так, відповідно до п. 1 рішення Комісії від 29.07.2021 № 585 «Про визначення іншого майна, що визначається базовим активом, та визнання інших показників, що визнаються базовими показниками деривативного контракту» до іншого майна, що є базовим активом деривативного контракту та яке не вилучено з цивільного обороту, віднесено, зокрема, право вимоги за договорами стосовно майна та нематеріальних активів.
Опціон – це деривативний контракт, що укладається на організованому ринку або поза ним, за яким одна сторона зобов’язується у разі пред’явлення вимоги іншою стороною у майбутньому продати базовий актив іншій стороні (опціон "кол") або купити базовий актив у іншої сторони (опціон "пут") за ціною та на інших умовах, визначених сторонами під час вчинення правочину, відповідно до специфікації такого опціону (для опціонів, укладених на організованому ринку). Опціон також може передбачати обов’язок однієї сторони сплатити іншій стороні певну суму коштів за набуте право вимоги за таким опціоном (премію опціону) (частина третя ст. 33 Закону № 3480-IV).
Вимоги до деривативних контрактів у структурі активів інституту спільного інвестування встановлюються Комісією (частина двадцять шоста ст. 48 Закону 5080-VI).
Зазначимо, що згідно з роз’ясненням Комісії, наданим у відповідь на один із запитів ДПС, набутий актив є активом ІСІ за умови одночасного дотримання наступних умов:
набувачем активу є ІСІ;
набуто актив, який не є забороненим для відповідного ІСІ;
набутий актив сформовано (оплачено) коштами спільного інвестування.
Актив, що не відповідає одночасно усім зазначеним критеріям, не є активом ІСІ.
Крім того, з питання кваліфікації операцій з отримання інститутами спільного інвестування коштів від третіх осіб за попередніми договорами купівлі-продажу об’єктів житлового фонду, які укладаються на етапі будівництва житлового будинку або інвестиційними договорами, а також коштів, отриманих ІСІ від продажу деривативів, Комісією також було надано роз’яснення на відповідний запит ДПС.
Зокрема в листі Комісії зазначено, що законодавством передбачено віднесення до складу активів ІСІ об’єктів нерухомості, майнових прав на об’єкти нерухомості, з урахуванням обмежень, установлених Законом № 5080-VI безпосередньо для конкретних типів та видів інвестиційних фондів, а також здійснення операцій із такими активами, зокрема їх реалізації, шляхом укладення відповідних правочинів (інвестиційних договорів, попередніх договорів тощо) з юридичними/фізичними особами.
Водночас зауважуємо, що об’єкти нерухомості, майнові права на об’єкти нерухомості, що не оплачені за рахунок коштів спільного інвестування, не є активами ІСІ в розумінні Закону № 5080-VI, і відповідно доходи, отримані від продажу таких об’єктів, майнових прав, не є коштами спільного інвестування.
Залучення до складу активів ІСІ, зокрема венчурних, передбачених законодавством деривативів з урахуванням обмежень, установлених
Законом № 5080-VI безпосередньо для конкретних типів та видів інвестиційних фондів, а також здійснення операцій із такими активами, не суперечить чинному законодавству України.
Тож ІСІ в своїй діяльності повинні чітко дотримуватись вимог щодо складу та структури їх активів, визначених Законом № 5080-VI та Положенням.
При цьому питання встановлення вимог щодо складу та структури активів ІСІ належить до компетенції Комісії (п.п. 59 п. 4 Положення про Комісію, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року
№ 1063/2011 «Про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку» (зі змінами)).
Отже, якщо операції ІСІ, що є КІФ, з надходження коштів на рахунки КІФ у вигляді премії опціону згідно з деривативним контрактом (опціоном), оплати базового активу (права вимоги за інвестиційним договором) згідно з договором відступлення права вимоги (заміни сторони в зобов’язанні) за інвестиційним договором класифікуються Комісією відповідно до Закону № 5080- VI та Положення як операції з активами ІСІ, то кошти, отримані від таких операцій, можуть розглядатися як такі, що звільняються від оподаткування податком на прибуток підприємств згідно із п.п. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Кодексу.
Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п. 52.2 ст. 52 Кодексу).
