Державна податкова служба України розглянула звернення щодо питань оподаткування доходів нерезидентів у вигляді ліквідаційного прибутку, отриманого резидентом Польщі (фізичною та юридичною особою), який є учасником корпоративного інвестиційного фонду (КІФ) та товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) у разі їх ліквідації, і щодо застосування відповідних положень українсько-польського договору про уникнення подвійного оподаткування у межах компетенції та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), повідомляє.
Як зазначено у зверненні, товариство здійснює професійну діяльність на ринках капіталу – діяльність з управління активами інституційних інвесторів (діяльність з управління активами).
Заявника цікавлять питання оподаткування ліквідаційних виплат КІФ та/або ТОВ, у разі якщо учасник – резидент Республіки Польща.
Заявник запитує:
Питання 1: Застосування Конвенції при виплаті дивідендів фізичній особі – нерезиденту (резиденту Польщі)
1.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом (товариство/КІФ)?
1.2. Яку ставку ПДФО має застосовувати податковий агент до дивідендів фізичній особі – нерезиденту? Чи застосовується спеціальна ставка 9% (п.п. 167.5.4 Кодексу для дивідендів КІФ) на пріоритетній основі, чи ставка 15% (як обмеження згідно з п. 2 ст. 10 Конвенції), а також правове обґрунтування застосування відповідної норми Кодексу (п. 167.5 та/або п. 170.10).
Питання 2: Застосування Конвенції при виплаті дивідендів юридичній особі – нерезиденту (резиденту Польщі):
2.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом (товариство/КІФ)?
2.2. Яка ставка податку на доходи нерезидента з джерелом його походження з України (5% чи 15%) застосовується до дивідендів, які сплачуються юридичній особі – нерезиденту? Необхідна чітка відповідь щодо співвідношення та пріоритет застосування норми п. 141.4 Кодексу щодо загальної ставки 15% та норми п. 2 ст. 10 Конвенції.
2.3. Які саме документи, крім Довідки про резидентність (згідно зі ст. 103 Кодексу), є достатнім підтвердженням для податкового агента щодо володіння 25% частки?
Ліквідація КІФ
Ситуація А: Якщо застосовується ст. 13 Конвенції («Доходи від відчуження майна»)
Питання 3: Застосування Конвенції при ліквідації КІФ, учасником якої є фізична особа – нерезидент (резидент Польщі):
3.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом?
3.2. Яким чином згідно зі ст. 13 Конвенції (зокрема п. 5) та ст. 170 Кодексу оподатковується дохід, отриманий такою особою при ліквідації КІФ (повернення/розподіл активів), та чи має право Україна на отримання податку на доходи фізичних особі у джерела виплати?
Питання 4: Застосування Конвенції при ліквідації КІФ, учасником якої є юридична особа – нерезидент (резидент Польщі):
4.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом?
4.2. Яким чином згідно зі ст. 13 Конвенції (зокрема п. 5) та п. 141.4 ст. 141 Кодексу, оподатковується дохід, отриманий такою особою при ліквідації КІФ (повернення/розподіл активів), та чи має право Україна на отримання податку на доходи з джерелом походження з України у джерела виплати?
Ситуація Б: Якщо застосовується ст. 10 Конвенції (згідно з позицією Кодексу)
Питання 5: Застосування Конвенції при ліквідації КІФ, якщо дохід класифікується як дивіденди (п.п. 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 Кодексу) на користь фізичної або юридичної особи – нерезидента (резидента Польщі):
5.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом ?
5.2. Яким чином згідно зі ст. 10 Конвенції та п. 141.4 ст. 141 Кодексу, оподатковується дохід, отриманий при ліквідації КІФ, та які ставки (15% або 5% відповідно до умов п. 2 ст. 10) має застосовувати Україна у джерела виплати?
Ліквідація ТОВ
Ситуації А: Якщо застосовується ст. 13 Конвенції («Доходи від відчуження майна»)
Питання 6: Застосування Конвенції при ліквідації українського ТОВ, учасником якого є фізична особа – нерезидент (резидент Польщі):
6.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом?
6.2. Яким чином згідно зі ст. 13 Конвенції (зокрема п. 5) та ст. 170 Кодексу оподатковується дохід, отриманий такою особою при ліквідації ТОВ (повернення/розподіл активів), та чи має право Україна на отримання податку на доходи фізичних особі у джерела виплати?
Питання 7: Застосування Конвенції при ліквідації українського ТОВ, учасником якого є юридична особа – нерезидент (резидент Польщі):
7.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом?
7.2. Яким чином згідно зі ст. 13 Конвенції (зокрема п. 5) та п. 141.4 ст. 141 Кодексу, оподатковується дохід, отриманий такою особою при ліквідації ТОВ, та чи має право Україна на отримання податку на доходи з джерелом походження з України у джерела виплати?
Ситуація Б: Якщо застосовується ст. 10 Конвенції (згідно з позицією Кодексу)
Питання 8: Застосування Конвенції при ліквідації українського ТОВ, якщо дохід класифікується як дивіденди (п.п. 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 Кодексу) на користь фізичної або юридичної особи – нерезидента (резидента Польщі):
8.1. Хто в цій ситуації є податковим агентом ?
8.2. Які ставки має застосовувати Україна у джерела виплат до доходу, отриманого при ліквідації ТОВ, згідно зі ст. 10 Конвенції та п. 141.4 ст. 141 Кодексу: 15% або 5% (для юридичних осіб) відповідно до умов п. 2 ст. 10, чи 9% або 15% (для фізичних осіб) відповідно до п. 167.5 Кодексу та обмежень Конвенції?
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються нормами Кодексу (п. 1.1 ст. 1 Кодексу).
Відповідно до пунктів 5.1 - 5.3 ст. 5 Кодексу поняття, правила та положення, установлені Кодексу та законами з питань митної справи, застосовуються виключно для регулювання відносин, передбачених ст. 1 Кодексу. У разі якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення Кодексу. Інші терміни, що застосовуються у Кодексу і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами.
Слід зазначити, що кожен конкретний випадок стосовно порядку оподаткування операцій, що здійснюються платником податку, має розглядатися за умови чіткої деталізації усіх обставин та договірних умов таких операцій, а також первинних документів, оформленням яких вони супроводжувались.
Заявником надається загальна інформація щодо операції з виплати доходів нерезидентам. При цьому звертаємо увагу, що процедура ліквідації юридичної особи не розглядається в межах податкового законодавства України.
У зв’язку з цим ДПС надає роз’яснення, виходячи із загальних норм податкового законодавства щодо порушених питань.
Щодо питань 1, 3, 6
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Кодексу (п. 1.1 ст. 1 Кодексу).
Підпунктом 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 Кодексу визначено, що дивіденди – платіж, що здійснюється юридичною особою, в тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів, на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв’язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.
Оподаткування доходів фізичних осіб регламентується розділом IV Кодексу, відповідно до п.п. 162.1.2 п. 162.1 ст. 162 якого платником податку на доходи фізичних осіб є фізична особа - нерезидент, яка отримує доходи з джерела їх походження в Україні.
Об'єктом оподаткування нерезидента є: загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід з джерела його походження в Україні; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання) (п. 163.2 ст. 163 Кодексу).
Відповідно до п.п. 170.10.1 п. 170.10 ст. 170 розділу IV Кодексу доходи з джерелом їх походження в Україні, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, оподатковуються за правилами та ставками, визначеними для резидентів (з урахуванням особливостей, визначених деякими нормами IV Кодексу для нерезидентів).
Підпунктом 170.10.3 п. 170.10 ст. 170 Кодексу визначено, що у разі якщо доходи з джерелом їх походження в Україні виплачуються нерезиденту резидентом - юридичною або самозайнятою фізичною особою, такий резидент вважається податковим агентом нерезидента щодо таких доходів. Під час укладення договору з нерезидентом, умови якого передбачають отримання таким нерезидентом доходу з джерелом його походження в Україні, резидент зобов'язаний зазначити в договорі ставку податку, що буде застосована до таких доходів.
Відповідно до п.п. 164.2.8 п. 164.2 ст. 164 Кодексу до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податків включаються, зокрема, пасивні доходи (крім зазначених у п.п. 165.1.2 та 165.1.41 п. 165.1 ст. 165 Кодексу).
Пасивні доходи для цілей розділу IV Кодексу – це доходи, отримані у вигляді, зокрема, дивідендів (п.п. 14.1.268 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
Оподаткування дивідендів визначено п. 170.5 ст. 170 Кодексу, відповідно до п.п. 170.5.2 якого будь-який резидент, який нараховує дивіденди, включаючи того, який сплачує податок на прибуток підприємств у спосіб, відмінний від загального (є суб'єктом спрощеної системи оподаткування), або звільнений від сплати такого податку з будь-яких підстав, є податковим агентом під час нарахування дивідендів.
Доходи, зазначені в п. 170.5 ст. 170 Кодексу, остаточно оподатковуються податковим агентом під час їх нарахування платнику податку за ставкою, визначеною пп. 167.5.1, 167.5.2 і 167.5.4 п. 167.5 ст. 167 Кодексу (п.п. 170.5.4 п. 170.5 ст. 170 Кодексу).
Згідно з п.п. 167.5.2 п. 167.5 ст. 167 Кодексу для доходів у вигляді дивідендів по акціях та корпоративних правах, нарахованих резидентами – платниками податку на прибуток підприємств (крім доходів у вигляді дивідендів по акціях, інвестиційних сертифікатах, які виплачуються інститутами спільного інвестування) ставка податку на доходи фізичних осіб встановлюється в розмірі 5 відсотків.
Крім того, особи, визначені п. 162.1 ст. 162 Кодексу є платниками військового збору (п.п. 1 п.п. 1.1 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу).
Об’єктом оподаткування військовим збором для платників, зазначених у п.п. 1 п.п. 1.1 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу, є доходи, визначені ст. 163 Кодексу (п.п. 1 п.п. 1.2 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу).
Ставка військового збору становить, зокрема, для платників, зазначених у п.п. 1 п.п. 1.1 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу, – 5 відсотків від об’єкта оподаткування, визначеного п.п. 1 п.п. 1.2 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу, крім доходів, які оподатковуються за ставкою, визначеною п.п. 4 п.п. 1.3 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу (п.п. 1 п.п. 1.3 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу).
Нарахування, утримання та сплата (перерахування) податку на доходи фізичних осіб та військового збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому ст. 168 Кодексу та п.п. 1.4 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу.
Так, відповідно до п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 Кодексу податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок та військовий збір із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в ст. 167 Кодексу, та ставку військового збору, встановлену п.п. 1 п.п. 1.3 п. 161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Кодексу.
Враховуючи вищенаведене, дивіденди , нараховані Товариством – платником податку на прибуток підприємств на користь фізичної особи – нерезидента оподатковуються податком на доходи фізичних осіб за ставкою 5 відсотків та військовим збором за ставкою 5 відсотків.
Відповідно до ст. 3 Кодексу, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Разом з тим порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено ст. 103 Кодексу.
Згідно з п. 103.2 ст. 103 Кодексу особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами п. 103.4 ст. 103 Кодексу.
Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п.п. 103.5 і 103.6 ст. 103 Кодексу, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі – довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (п. 103.4 ст. 103 Кодексу).
Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п. 103.5 ст. 103 Кодексу).
При цьому у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до п. 103.4 ст. 103 Кодексу доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування (п. 103.10 ст. 103 Кодексу).
Таким чином, оподаткування доходу у вигляді дивідендів, нарахований юридичною особою – резидентом на користь фізичної особи – нерезидента відповідно до положень Конвенції здійснюється у випадку надання таким нерезидентом довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено Конвенція.
Одночасно зауважуємо, що оскільки положення Конвенції не поширюються на військовий збір, то сплата цього збору здійснюється у порядку, визначеному Кодексом.
Щодо питань 2, 4, 7
Правові основи оподаткування прибутку підприємств встановлено розділом ІІІ та підрозділом 4 розділу XX Кодексу.
Як зазначалося вище дивідендами є платіж, що здійснюється юридичною особою, в тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів, на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв’язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.
Крім того, відповідно до п.п. 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 Кодексу Для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюються також:
платіж у грошовій чи негрошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв’язку з розподілом чистого прибутку (його частини);
суми доходів у вигляді платежів за цінні папери (корпоративні права), що виплачуються на користь нерезидента, зазначеного в підпунктах «а», «в», «г» п.п. 39.2.1.1 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу, у контрольованих операціях понад суму, яка відповідає принципу «витягнутої руки»;
вартість товарів (робіт, послуг), крім цінних паперів та деривативів), що придбаваються у нерезидента, зазначеного в підпунктах «а», «в», «г» п.п. 39.2.1.1 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу, у контрольованих операціях понад суму, яка відповідає принципу «витягнутої руки»;
сума заниження вартості товарів (робіт, послуг), які продаються нерезиденту, зазначеному в підпунктах «а», «в», «г» п.п. 39.2.1.1 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу, у контрольованих операціях порівняно із сумою, яка відповідає принципу «витягнутої руки»;
виплата в грошовій або негрошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника - нерезидента України у зв’язку зі зменшенням статутного капіталу, викупом юридичною особою корпоративних прав у власному статутному капіталі, виходом учасника зі складу господарського товариства або іншої аналогічної операції між юридичною особою та її учасником, у розмірі, що призводить до зменшення нерозподіленого прибутку юридичної особи.
Згідно з положеннями п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження в Україні, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними ст. 141 Кодексу.
Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом (абз. «б» п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу).
Відповідно до п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу резидент, у тому числі фізична особа підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб’єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4 - 141.4.5 та 141.4.11 п. 141.4 ст. 141 Кодексу) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.
Якщо дохід виплачується нерезиденту у будь-якій формі, відмінній від грошової, або якщо податок на доходи нерезидента не було утримано з відповідного доходу під час виплати (у тому числі під час виплат доходів, прирівняних за цим Кодексом до дивідендів), такий податок підлягає нарахуванню та сплаті виходячи з такого розрахунку:
Пс = СД*100/(100 - СП) - СД, де:
Пс - сума податку до сплати;
СД - сума виплаченого доходу;
СП - ставка податку, встановлена цим підпунктом (абзаци 3 – 7 п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу).
Отже, доходи нерезидента у вигляді дивідендів підлягають оподаткуванню під час їх виплати відповідно до вимог п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, якщо інше не передбачено положеннями міжнародного договору України з країною резиденції особи, на користь якої здійснюється виплата.
При цьому, у разі якщо резидент (крім платників єдиного податку четвертої групи) здійснює на користь нерезидента виплату доходів, зазначених в абзацах четвертому - шостому підпункту 14.1.49 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, у сумі, що перевищує суму, що відповідає принципу «витягнутої руки», або виплачує інші доходи, прирівняні згідно з цим Кодексом до дивідендів, такий резидент має утримати з суми такого перевищення та з таких інших доходів податок на доходи нерезидента за ставкою в розмірі 15 відсотків (якщо інша ставка не встановлена міжнародним договором, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України). Такий податок має бути сплачений до граничної дати подання звіту про контрольовані операції за відповідний звітний (податковий) рік (абзац другий п.п. 141.4.2 п.141.4 ст. 141 Кодексу).
Отже, доходи, визначені в абзацах четвертому - шостому п.п 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 Кодексу («конструктивні дивіденди»), у розмірі, що перевищує суму, що відповідає принципу «витягнутої руки», оподатковуються за ставкою 15% як доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, якщо інша ставка не встановлена в міжнародному договорі.
При цьому податковим агентом виступає особа, яка здійснює виплату доходу нерезиденту.
Щодо питань 5, 8
Відповідно до ст. 3 Кодексу, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Положення Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень (далі – Конвенція, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/616_168#Text), підписаної 12.01.1993, яка є чинною в українсько-польських податкових відносинах з 11.03.1994, застосовуються «до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав» (ст. 1 Конвенції).
Податками, на які поширюється Конвенція, зокрема, в Україні є «податок на прибуток (доходи) підприємств» та «прибутковий податок з громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства» (п. 3 ст. 2 Конвенції).
«Ця Конвенція застосовується також до будь-яких ідентичних або подібних по суті податків, які стягуються одною з Договірних Держав після дати підписання цієї Конвенції, в доповнення до або замість існуючих податків цієї Договірної Держави» (п. 4 ст. 2 Конвенції).
Згідно з п. 1 ст. 3 (Загальні визначення) Конвенції термін «особа» означає фізичну особу, компанію і будь-яке інше об’єднання осіб; термін «компанія» – означає будь-яке корпоративне обʼєднання або будь-яку організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне обʼєднання.
«При застосуванні цієї Конвенції Договірною Державою будь-який термін, не визначений у Конвенції, має те значення, яке надається законодавством цієї Держави щодо податків, на які поширюється Конвенція, якщо з контексту не випливає інше» (п. 2 ст. 3 Конвенції).
Резиденція осіб, на яких поширюються положення Конвенції, визначається відповідно до положень ст. 4 (Резиденція) Конвенції, відповідно до п. 1 якої «при застосуванні цієї Конвенції термін «резидент однієї Договірної Держави» означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію. Цей термін, разом з тим, не включає особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі, тільки якщо ця особа одержує доходи з джерел в цій Державі або стосовно майна, що в ній знаходиться».
Пунктом 1 ст. 10 (Дивіденди) Конвенції визначено, що «дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі».
«Однак, такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується, не повинен перевищувати:
a) 5 процентів загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 25 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;
b) 15 процентів загальної суми дивідендів в інших випадках. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлять спосіб застосування таких обмежень. Цей пункт не стосується оподаткування компанії щодо прибутку, з якого сплачуються дивіденди» (п. 2 ст. 10 Конвенції).
Відповідно до п. 3 ст. 10 Конвенції «термін «дивіденди» при використанні в цій статті означає доход від акцій, чи інших прав, які не є борговими зобовʼязаннями, що дають право на участь у прибутку, також як доход від інших корпоративних прав, який підпадає такому ж оподаткуванню, як доходи від акцій відповідно до податкового законодавства Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток».
Вираз «можуть оподатковуватись», який використовується у п. 1 та 2 ст. 10 Конвенції означає, що обидві Договірні Держави - учасниці Конвенції (Україна чи Польща) – і країна, що є джерелом виплати дивідендів, і країна, резидентом якої є особа, що одержує дивіденди, мають право оподатковувати такі доходи. Водночас держава, що є джерелом виплати дивідендів, має переважне право на оподаткування таких виплат (із застосуванням правил, встановлених національним (внутрішнім) законодавством), але це право обмежене відповідною ставкою оподаткування, визначеною п. 2 ст. 10 Конвенції.
Щодо «способу застосування обмежень», зазначеного у п. 2 ст. 10 Конвенції, (тобто порядку практичного застосування Договірними Державами ставок оподаткування дивідендів, передбачених цією нормою Конвенції), то в Україні використовується спосіб безпосереднього застосування норм міжнародних договорів при оподаткуванні у джерела, який здійснюється відповідно до порядку застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, встановленого ст. 103 розділу ІІ «Адміністрування податків, зборів, платежів» Кодексу.
Стосовно інших термінів і понять, які використовуються у ст. 10 Конвенції, але Конвенцією не визначені, зокрема терміни «товариство» та «фактично має право (фактичний власник)», то відповідно до п. 2 ст. 3 Конвенції ці терміни та поняття мають, якщо з контексту не випливає інше, те значення, яке надається їм законодавством України щодо податків, на які поширюється дія Конвенції.
Водночас відповідно до офіційних Коментарів (далі – Коментарі) до ст. 1 (Особи, до яких застосовується Конвенція), ст. 3 (Загальні визначення) та ст. 10 (Дивіденди) Модельної податкової конвенції Організації економічного співробітництва і розвитку (далі – Модельна конвенція ОЕСР, https://www.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en), покладеної в основу більшості чинних міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування, у тому числі Конвенції, які відповідно до Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23.05.1969 застосовуються для цілей трактування їх положень, під «товариством» (англійською мовою «partnership» в перекладі на українську мову – товариство, партнерство) розуміється субʼєкт господарювання, який згідно з національним законодавством відповідної Договірної Держави з точки зору оподаткування розглядається як «фіскально прозорий», тобто отриманий ним дохід (прибуток), на відміну від «компанії» (яка, означає, перш за все, будь-яку корпоративну структуру і, крім того, охоплює будь-яку іншу оподатковувану одиницю, яка розглядається як юридична особа для цілей податкового законодавства Договірної Держави, резидентом якої вона є), не оподатковується корпоративним податком, а розподіляється між учасниками - партнерами та, відповідно, підлягає оподаткуванню на рівні цих учасників пропорційно їх часткам у такому «товаристві (партнерстві)». Внаслідок цього «товариство (партнерство)» у контексті відповідного міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування не є податковим резидентом Договірної Держави, в якій воно засноване, тобто не є особою, на яку поширюється дія цього договору, і, відповідно, не може користуватися перевагами в оподаткуванні, передбаченими його положеннями.
Враховуючи зазначене, якщо особа, яка у розумінні Конвенції є «компанією» і «резидентом України», здійснює виплату доходів, які відповідно до п. 3 ст. 10 Конвенції є «дивідендами», на користь особи, яка у розумінні Конвенції є «резидентом Польщі» і «компанією» (іншою, ніж «товариство (партнерство)»), що володіє принаймні 25 % капіталу української компанії, яка сплачує дивіденди, і «фактично має право» на отримані дивіденди (тобто є їх «фактичним власником»), то Україна має право на оподаткування таких дивідендів за ставкою, яка не повинна перевищувати 5 % від загальної суми дивідендів, зазначеною у п.п. «а» п. 2 ст. 10 Конвенції,
При виплаті особою, яка у розумінні Конвенції є «компанією» і «резидентом України», доходів, які відповідно до п. 3 ст. 10 Конвенції є «дивідендами», на користь фізичної особи, яка у контексті Конвенції є «резидентом Польщі», та «фактичним власником» отриманих дивідендів, то в Україні такі дивіденди можуть оподатковуватись за ставкою, як зазначено у п.п. «b» п. 2 ст. 10 Конвенції, яка не повинна перевищувати 15 % від загальної суми дивідендів.
У загальному порядку доходи, що одержуються особою, яка у розумінні Конвенції є «резидентом Договірної Держави» (України чи Польщі), від відчуження окремих видів майна, яке належить цій особі на правах власності, є предметом розгляду ст. 13 (Доходи від відчуження майна) Конвенції.
Згідно з п.1 ст. 13 Конвенції «доходи, що одержуються резидентом Договірної Держави від відчужування нерухомого майна, як воно визначено у статті 6 цієї Конвенції і яке перебуває у другій Договірній Державі, можуть оподатковуватись у цій другій Державі».
«Доходи, одержувані резидентом Договірної Держави від відчужування:
a) акцій, інших ніж ті акції, що котируються на визнаній фондовій біржі, які одержують їх вартість або більшу частину вартості прямо або посередньо від нерухомого майна, розташованого в другій Договірній Державі; або
b) паїв у партнерстві, активи якого складаються переважно з нерухомого майна, розташованого в другій Договірній Державі, або з акцій, як вони визначені в підпункті a) вище, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі» (п. 2 ст. 13 Конвенції).
Пунктом 5 ст. 13 Конвенції, визначено, що «доходи від відчужування будь-якого майна, іншого, ніж те, про яке йде мова у пунктах 1, 2, 3 і 4 цієї статті, оподатковуються тільки в Договірній Державі, резидентом якої є особа, що відчужує майно і підлягає оподаткуванню щодо цих доходів у Договірній Державі».
«Термін «нерухоме майно» повинен мати значення, яке він має у законодавстві Договірної Держави, в якій знаходиться це майно» (п. 2 ст. 6 (Доходи від нерухомого майна) Конвенції).
Таким чином, відповідно до п. 5 ст. 13 Конвенції доходи, які отримуються особою, яка у розумінні Конвенції є «резидентом Польщі», від відчуження (продажу) цією особою власного майна, яке є іншим, ніж те, що зазначене, зокрема у п. 1 та п. 2 цієї статті, підлягають оподаткуванню тільки в країні резиденції особи, що відчужує зазначене майно, тобто в Польщі.
Слід зазначити, що основні положення ст. 13 Конвенції відповідають положенням ст. 13 Модельної податкової конвенції ОЕСР, яка має назву «Capital gains», що у фінансово - економічному сенсі в перекладі з англійської на українську мову означає «приріст капіталу/доходи з капіталу/доходи від приросту вартості активів».
Відповідно до Коментарів до ст. 13 Модельної податкової конвенції ОЕСР вирішення питання про те, чи повинен приріст капіталу оподатковуватись податком і, якщо так, то в якому порядку, залишається на розсуд національного законодавства кожної з Договірних Держави і право на оподатковування приросту капіталу від майна певного виду, як правило, надається Договірній Державі, яка згідно з Конвенцією має право оподатковувати як і такий вид майна, так і доходи, отримані від нього.
При цьому звертаємо увагу, що трактування порядку оподаткування та кваліфікація виду доходу встановлюється, виходячи з норм законодавства України.
Щодо питання 2.3
В Україні застосування правил міжнародного договору регламентоване положеннями ст. 103 Кодексу.
Згідно із п. 103.3 ст. 103 Кодексу бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).
При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:
зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов'язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв'язку із здійсненням операції з такої передачі.
Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов'язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку.
Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (п. 103.4 ст. 103 Кодексу).
Отже, для застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку нерезиденту необхідно надати довідку яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Для визнання особи фактичним отримувачем (бенефіціарним власником) доходу необхідна наявність документів, які підтверджують, що нерезидент є кінцевим отримувачем таких виплат.
При цьому документами, які підтверджують наявність частки у статуті юридичної особи, можуть виступати статут, договори, офіційні листи компетентних органів, платіжні документи тощо.
Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п. 52.2 ст. 52 Кодексу).
